Responsabilidad extracontractual, actividades de los combatientes y la cuestión de la disuasión excesiva (Parte 2)

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PRUEBA DE LA TEORÍA

El propósito de este estudio empírico es probar la conclusión teórica a la que llegué anteriormente, a saber, que los políticos, los combatientes y los abogados del gobierno probablemente no se dejarán disuadir por la noción de imposición de responsabilidad extracontractual por las pérdidas infligidas durante la batalla. Esta hipótesis se basa en dos supuestos. En primer lugar, muchos actores no poseen información sobre el riesgo potencial asociado con la imposición de la responsabilidad extracontractual, por lo que la idea de la responsabilidad no podría disuadirlos. En segundo lugar, incluso aquellos actores que tienen la información requerida para ser disuadidos potencialmente serían neutrales al riesgo con respecto a la responsabilidad extracontractual, ya sea porque las consideraciones de responsabilidad tendrían poco o ningún peso en comparación con las consideraciones de seguridad, o porque esos actores no tendrían otra opción. con respecto a si o cómo participar en actividades beligerantes.

Dicho esto, es importante señalar que, como estudio exploratorio, los hallazgos de este artículo sugieren los posibles efectos disuasorios de la ley de responsabilidad civil sobre los actores estatales sobre las actividades de los combatientes. Sin embargo, el estudio no fue diseñado para probar la causalidad en el caso de prueba israelí local o universalmente, y otros factores también podrían influir en la decisión de los actores estatales de participar o abstenerse de participar en actividades beligerantes.16 Encuesta de datos y métodos Realicé una encuesta en línea destinada a evaluar si se podría disuadir a los combatientes de participar en actividades beligerantes debido a litigios y responsabilidades por daños y perjuicios. La encuesta estuvo disponible el 7 de mayo de 2018 para personas que se identificaron como combatientes israelíes en servicio activo o de reserva, y estuvo abierta hasta el 2 de julio de 2018.17La encuesta tenía tres partes y las preguntas eran principalmente cerradas. Hubo dos versiones de la encuesta para controlar el sesgo en el orden de las preguntas. En una versión, a los encuestados se les presentaron primero tres viñetas, luego en la segunda parte se les hicieron preguntas adicionales y en la tercera parte se solicitó información demográfica. En la segunda versión, se invirtió el orden de la primera y la segunda parte, y se alteró el orden de las preguntas de la segunda parte.Distribuí la encuesta a través de las redes sociales, compartiendo un enlace a la encuesta a través de Facebook, LinkedIn, WhatsApp y Telegram, en mi perfil público y en grupos dedicados a la asistencia mutua o al servicio militar. Posteriormente, el enlace fue compartido por seguidores y otros usuarios. También contacté directamente a personas en Instagram a quienes identifiqué como combatientes a través de sus etiquetas.18 Elegí este método de distribución debido a la falta de una alternativa viable para este estudio específico. Ningún servicio de encuestas puede dividir a la población según el tipo de servicio militar, y se descartó colaborar con las FDI ya que no se permitiría que los resultados de dicha colaboración se hicieran públicos.Solicité información demográfica en la tercera parte de la encuesta. La muestra incluye 320 personas en total, de las cuales algunas optaron por revelar su información demográfica. Ciento noventa y dos identificados como hombres y catorce identificados como mujeres, todos entre las edades de dieciocho y cuarenta y cinco años. Ochenta y ocho encuestados fueron identificados como sirviendo en servicio activo, mientras que 114 fueron identificados como sirviendo en servicio de reserva. Los rangos variaban de Privado a Mayor. Ochenta y seis identificados como solteros, sesenta identificados como en una relación y cincuenta y ocho identificados como teniendo hijos. Ciento seis identificaron haber participado en actividades de combatientes en el pasado, y noventa y siete indicaron que no lo habían hecho. Finalmente, setenta y un individuos identificados como de izquierda (respuesta en una escala de 0–100 menor o igual a 50) y 112 como de derecha (respuesta en una escala de 0 a 100 mayor o igual a 51). Los datos demográficos indican que la encuesta se distribuyó a una audiencia diversa según algunos ejes, como la edad, el servicio activo o de reserva y la opinión política, lo que reduce el riesgo de sesgo de la muestra. Aún así, persisten algunos riesgos, ya que los indicadores demográficos son autoinformados y hay una falta de diversidad en algunos de los ejes. Dadas estas limitaciones, así como el objetivo de este artículo de ofrecer una exploración inicial, aunque rica y perspicaz, de las actitudes de los combatientes hacia la responsabilidad extracontractual, es importante señalar que no pretendo que la muestra sea representativa o que los resultados descubrir una "verdad" objetiva.

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Las tres viñetas presentaron a los encuestados escenarios hipotéticos en los que tenían que decidir si participar en un comportamiento potencialmente ilícito con un trasfondo de reglas o condiciones legales particulares. Se eligió este método porque la inmunidad de responsabilidad existente dificulta obtener una evaluación precisa de los niveles de disuasión que podría generar la responsabilidad sin depender de un análisis de escenarios hipotéticos. En cada una de las tres viñetas, se informó a los encuestados que si los civiles resultaban heridos o muertos mientras participaban en una actividad de combate, un tribunal israelí declararía que serían indemnizados. La primera viñeta no especificó el monto de la compensación, la segunda viñeta especificó el monto en 500 ILS y la tercera viñeta especificó el monto en 5 millones de ILS (equivalente a aproximadamente 150 y 1,5 millones).USD, respectivamente). Además, se informó a los encuestados que el riesgo que enfrenta el objetivo de la actividad combatiente es bajo. Luego se les pidió que indicaran qué tan probable sería que intentaran evitar involucrarse en la actividad combatiente en cuatro alternativas:

1) El tribunal ordenaría al estado que indemnizara a sus civiles 2) El tribunal ordenaría al estado que indemnizara a los civiles enemigos 3) El tribunal ordenaría que indemnizaran a sus compañeros civiles 4) El tribunal ordenaría que indemnizaran a los civiles enemigos La probabilidad se midió en una escala móvil , anclado en el extremo inferior (0) por "No intentaré evitar participar en la actividad del combatiente en absoluto", y en el extremo superior (100) por "Haré todo lo que esté a mi alcance para evitar participar en la actividad combatiente". En la segunda parte de la encuesta, a los encuestados se les hicieron siete preguntas cortas. Dos preguntas estaban destinadas a medir el grado en que los combatientes creen que pueden elegir libremente su curso de acción: una en la que se les instruyó durante una sesión informativa para atacar un objetivo y la otra en la que se les dio dicha instrucción en el teatro de operaciones. Se les pidió que eligieran entre tres opciones: 1. Pueden elegir si participar en una actividad de combate o abstenerse de hacerlo.2. Hacen lo que sus comandantes les ordenan que hagan.3. Hacen lo que hacen otros combatientes. También se pidió a los encuestados que indicaran si la afirmación de que el Estado puede ser considerado responsable cuando los civiles resultan heridos durante las actividades beligerantes es verdadera o falsa y si dicha afirmación es verdadera o falsa con respecto a la posibilidad de que sean responsable en tales circunstancias. Por último, se pidió a los encuestados que indicaran, usando una escala de Likert de cinco puntos (anclada en el extremo inferior (1) por "Estoy completamente en desacuerdo con la declaración" y en el extremo superior (5) por "Estoy completamente de acuerdo con la declaración "), si prefieren evitar participar en una actividad combatiente si: 1. Tendrían que testificar sobre la actividad en un tribunal israelí;2. Otras personas afirmarían que sus acciones fueron inmorales o ilegales; o3. Participar en la actividad combatiente resultaría en su incapacidad para viajar a varios países.

combatientes' Estimación de la Posibilidad de Imponer Responsabilidad Extracontractual.Nota: N = 277.

Entrevistas semiestructuradas y fuentes secundarias

Realicé entrevistas con trece personas en total: funcionarios de alto rango, políticos, asesores legales y fiscales estatales y de distrito. Las entrevistas se realizaron en hebreo en enero y febrero de 2019, tanto en línea como en persona, con una duración de entre treinta minutos y dos horas. Todos menos dos entrevistados aceptaron que las entrevistas fueran grabadas y transcritas, y que se tomaran notas detalladas. SeisSe pidió a los entrevistados que permanecieran en el anonimato. Estos incluyen miembros de la comunidad legal que están involucrados en litigios de responsabilidad civil contra el Ministerio de Defensa, que es pequeño y muy unido. Por lo tanto, me referiré a los fiscales de distrito y estatales, así como a los asesores legales del Ministerio de Justicia, como "abogados del gobierno" (GA) para mantener la confidencialidad. Además, los entrevistados que son oficiales de alto rango en las FDI y desean permanecer en el anonimato serán referidos por rango y "FDI". Todos los demás entrevistados han accedido a ser identificados. Transcribí las entrevistas manualmente y las traduje al inglés.

Para identificar posibles entrevistados relevantes, comencé examinando la historia legislativa de la excepción de actividades de combatientes. Hay dieciséis protocolos en total que son relevantes para el proceso legislativo de la excepción de actividades de combatientes, desde su promulgación inicial hasta su enmienda más reciente. Sin embargo, solo en once de estas pro-herramientas hay una discusión significativa que podría usarse para evaluar cómo los actores perciben la noción de imposición de responsabilidad extracontractual por las actividades de los combatientes. Diez de los protocolos relevantes son del Comité de Constitución, Ley y Justicia de la Knesset, y uno es del Pleno de la Knesset. Además, se adjuntan notas explicativas a los cuatro proyectos de ley pertinentes que introducen la excepción o sus modificaciones. En las deliberaciones participaron un total de 171 personas, de las cuales cincuenta eran políticos, quince militares, cuarenta y dos abogados del Estado y sesenta y cuatro tenían otras afiliaciones. Luego revisé estos resultados para ubicar a las partes interesadas clave a través de la oficina que ocupaban y la cantidad de veces que sus nombres aparecían en las fuentes secundarias. La lista resultante incluía veinticuatro políticos, once militares y diecisiete abogados del gobierno. Las entrevistas se aseguraron primero contactando a personas que pertenecían a los tres grupos relevantes de actores estatales cuando su información de contacto estaba disponible públicamente en Google y en la base de datos de abogados de la barra de Israel (N=25). La tasa de respuesta fue del 24 por ciento. Las entrevistas posteriores con las partes interesadas clave, que tienen la experiencia y el conocimiento profundo de los factores que influyen en los actores estatales relevantes para decidir si participar en la guerra y cómo participar en la guerra o en las enmiendas a la excepción de actividades de combate, se aseguraron a través de un proceso de bola de nieve. Tenga en cuenta que los relatos de los entrevistados son susceptibles a una variedad de factores, como el recuerdo selectivo de eventos pasados, una preocupación por la confidencialidad, el interés propio y el engrandecimiento personal. Mi análisis procedió con estos factores en mente, contrastando y comparando los relatos de mis diversos entrevistados entre sí, así como con la evidencia registrada de eventos pasados ​​en las fuentes secundarias que examiné. En este sentido, no percibo los relatos de mis entrevistados como representaciones de la verdad per se, ni se los trata como una fuente de la que se pueda derivar una representación objetiva de la realidad o la intención. Más bien, se presta atención al lenguaje, las perspectivas y las narrativas que surgen de sus explicaciones sobre el derecho y su desarrollo (Ewick y Silbey 1998, 29; Geva 2019, 707). Además, evalué fuentes secundarias adicionales y me basé en los hallazgos. de un estudio empírico de 1.486 combatientes realizado por las FDI en 2009 después de la operación "Plomo Fundido" y tenía como objetivo identificar qué factores motivan a los soldados a participar en el combate (Benbenisty, Ben-Shalom y Ronel 2010, 42). 869 combatientes estaban en servicio activo, 569 estaban en servicio de reserva y 21 no especificaron el tipo de su servicio. Utilizando análisis de contenido cualitativo, codifiqué y analicé las transcripciones de las entrevistas y las fuentes secundarias, tomando una perspectiva inductiva. y el enfoque interpretativo contextual. EsteEl proceso me permitió identificar tres temas en las motivaciones de los tres grupos relevantes de actores para promulgar y enmendar la excepción de actividades de combatientes y para participar en la guerra. En primer lugar, la protección de los intereses de seguridad llevó inicialmente a los políticos a promulgar la excepción para evitar disuadir a los combatientes de hacer todo lo necesario para lograr objetivos militares. Sin embargo, las consideraciones relacionadas con el derecho de responsabilidad civil se abandonaron por completo en los procesos de toma de decisiones poco después. El segundo tema fue promover la coherencia y las capacidades jurídicas, que considera que las condiciones de la guerra son intrínsecamente incompatibles con el carácter subyacente del derecho de responsabilidad civil. La tercera motivación fue afianzar una posición política de que la población enemiga no debería tener acceso a remedios que indiquen que Israel actuó indebidamente.

Promedio Nivel de Disuasión en la Tres Viñetas. Nota: N_A = 287; N_B = 233; N_C = 217. El nivel de disuasión se mide en una escala de 0–100.

Los intereses de seguridad son una consideración cardinal

Cuando se estableció Israel en 1948, el estado disfrutaba de inmunidad general frente a la responsabilidad extracontractual por sus acciones, siguiendo una Ordenanza del Mandato Británico que seguía en vigor. Sin embargo, en 1951 comenzaron las deliberaciones sobre la abolición de este régimen de inmunidad general. Estas deliberaciones brindan algunas ideas sobre las motivaciones iniciales de los políticos para promulgar la excepción de actividades de combatientes. Una de esas motivaciones era el temor de que la posibilidad de responsabilidad extracontractual por las pérdidas infligidas durante la batalla disuadiera en exceso a los combatientes de hacer todo lo necesario para alcanzar los objetivos militares. Por ejemplo, el miembro de la Knesset (MK) Jacob Shapira declaró:Los intereses de seguridad del Estado requieren que durante las actividades beligerantes las manos de los combatientes no estén atadas por la posible compensación que se requerirá, sino que sus pensamientos se centren únicamente en aquellas acciones que son esenciales para la protección del Estado. (Protocolo 49, 1952)Del mismo modo, MK Ami Assaf declaró:Si la definición de la actividad de los combatientes tiene matices, puede conducir a una carga ilimitada ::: En este asunto no podemos ser demasiado meticulosos, ya que debido a mis concienzudas deliberaciones podría verse perjudicada la necesaria libertad de operación de los militares. (Protocolo 49, 1952)Por lo tanto, no sorprende que cuando se aprobó el proyecto de ley que abolió la inmunidad total de Israel por daños y perjuicios en 1952, se incluyera una excepción para las actividades de los combatientes. La Sección 5 de la Ley de Agravios Civiles (Responsabilidad del Estado) establece que Israel no es "responsable extracontractual por una actividad combatiente cometida por las Fuerzas de Defensa de Israel". Sin embargo, aparte de esta mención de la responsabilidad extracontractual como un posible elemento disuasorio de la guerra durante las deliberaciones que resultaron en la Ley de 1952, ninguna otra fuente secundaria o entrevista expresó dicha consideración.La preocupación por los intereses de seguridad parece tener más peso que las consideraciones de responsabilidad extracontractual sobre las decisiones sobre si participar en actividades beligerantes y cómo hacerlo. Muchos entrevistados enfatizaron que se da más valor al logro de objetivos militares y la eliminación de riesgos de seguridad que a las consideraciones financieras, tanto en general como sobreresponsabilidad extracontractual potencial en particular. Por ejemplo, el Coronel Prof. Gabi Siboni, quien se desempeñó como combatiente, comandante y jefe de personal de la Brigada Golani, declaró:Las consideraciones de compensación no influyen en la decisión de ir a una misión. Pero tal vez esa es una declaración demasiado fuerte. En el plano político, se da cuenta de la necesidad de compensar. No tomamos el control de la Franja de Gaza porque eso costará mucho dinero. Pero eso no se tiene en cuenta a nivel operativo. (Entrevista al coronel Gabi Siboni, febrero de 2019)Del mismo modo, el Comisionado Adjunto de MK, David Tsur, quien fue miembro de la Knesset, Jefe de la Unidad Antiterrorista de Israel y Jefe de la Policía Fronteriza de Israel (un cuerpo que está compuesto por fuerzas policiales y militares y opera en el territorio palestino ocupado) , y participó en numerosas deliberaciones de gabinete en las que se discutieron operaciones policiales y militares, comentó:En las reuniones del Gabinete, la consideración de la seguridad siempre es muy importante ::: y es un factor decisivo ::: [Los daños a] la infraestructura y otras cosas por el estilo no se consideran tanto en la lucha contra el terrorismo como [este tipo] de pérdidas se consideran restaurable ::: El principal valor que se está contemplando es la vida humana, y la vida de los combatientes y civiles::: LA consideración es neutralizar la amenaza ::: la consideración financiera es menos preocupante a nivel operativo. (Entrevista con el comisionado adjunto de MK, David Tsur, febrero de 2019)Aún más explícito, cuando se le preguntó si los políticos consideran los costos de la responsabilidad extracontractual cuando deciden ordenar un enfrentamiento en combate, el Mayor General MK IDF2 respondió que "en mi época no era una consideración.

Hay muchas consideraciones de peso, ¡y esta no es una de ellas!”19 (Entrevista con MK Major General IDF2, enero de 2019). Asimismo, Major General IDF3 afirmó: “Nadie piensa en estos términos en el ejército, y con razón”. (Entrevista con el Mayor General IDF3, enero de 2019).Dicho de otra manera, cuando los actores estatales estaban preocupados por la posibilidad de imponer responsabilidad extracontractual, pensaban en la responsabilidad como un riesgo para la seguridad, lo que impedía que los combatientes participaran adecuadamente en la guerra. Sin embargo, la responsabilidad extracontractual ya no parece ser una preocupación para los actores estatales en este sentido, ni parece ser un factor que se tenga en cuenta al decidir si se deben realizar actividades beligerantes y cómo hacerlo.las consideraciones financieras parecen jugar poco o ningún papel en estas decisiones, y los combatientes parecen tener poco conocimiento sobre los posibles riesgos de responsabilidad extracontractual que se les pueden imponer a ellos o al estado debido a su conducta. El conocimiento exacto de la posibilidad de incurrir en costos debido a la responsabilidad extracontractual significaría que los combatientes creen que ni el estado ni los combatientes pueden ser considerados responsables.20 Sin embargo, los resultados de la encuestaIndiqué que el conocimiento de la mayoría de los combatientes sobre la posible responsabilidad extracontractual no es del todo exacto (ver Figura 1). Sesenta y ocho por ciento de los combatientes tenían la creencia errónea de que el Estado podría ser considerado responsable, y el 10 por ciento de los combatientes creían incorrectamente que ellos podrían ser responsables. Estos hallazgos respaldan la afirmación del procurador GA2, quien señaló que “los no abogados no conocen la jurisprudencia. No es su trabajo. Solo en casos excepcionales, como Elor Azaria [combatiente que cometió una ejecución extrajudicial de un neutralizado] terrorista], [conocen] los oficiales las sentencias judiciales” (Entrevista con GA2, febrero de 2019).Esto no quiere decir que las consideraciones financieras no tengan influencia alguna. Los "bolsillos profundos" del estado simplemente significan que estas consideraciones siempre pueden tenerse en cuenta y que su impacto potencial puede eludirse. En consecuencia, parece que nunca habrá una situación en la que los militares no puedan participar en actividades beligerantes debido a la imposición de responsabilidad extracontractual. El General de Brigada Dr. Sasson Hadad, quien se desempeñó como Asesor Financiero del Jefe de Estado Mayor de las FDI y fue Jefe de la División de Presupuesto del Ministerio de Defensa, arrojó luz sobre este mismo punto:Nuestro objetivo como asesores financieros es que las unidades de las FDI se comporten de manera óptima ::: Nunca hubo un caso en que una unidad estuviera incapacitada por responsabilidad ::: El enfoque económico tiene como objetivo ayudar, no paralizar el nivel operativo. (Entrevista con el general de brigada Sasson Hadad, febrero de 2019)El abogado Ahaz Ben Ari, quien se desempeñó como asesor legal principal del Ministerio de Defensa, abogado general adjunto militar sobre derecho internacional y asesor legal para la Franja de Gaza y Cisjordania, expresó una posición similar:En el Ministerio de Defensa, todos los años en preparación para el ejercicio fiscal, se hace una encuesta para [el] [departamento] de contabilidad de todos los casos pendientes y el riesgo financiero que conllevan para que podamos apartar los fondos necesarios ::: Hay ninguna situación enque va a haber un fallo en nuestra contra y contabilidad va a decir “pero no tenemos como pagarlo” porque siempre habrá, de alguna manera, una forma de pagarlo ::: no recuerdo una instancia en la que A los militares les dije “no hagan esto o aquello porque ya nos costó una vez” ::: El tema presupuestario no debe preocuparnos. La línea presupuestaria que se reserva para casos de responsabilidad civil está actuando como piloto automático::: Si una encuesta dice que este año va a ser muy difícil con sumas enormes, pensamos de dónde sacaremos los fondos por adelantado para que haya no sería un problema más tarde. (Entrevista con el abogado Ahaz Ben Ari, febrero de 2019)Los costos de la responsabilidad extracontractual, por lo tanto, parecen ser una parte integral de los costos de participar en operaciones militares. La responsabilidad extracontractual no es un gasto inesperado, ni es un impedimento para las acciones del estado. En este sentido, se diluye parte de la fuerza de la imposición de la responsabilidad extracontractual como incentivo para actuar con mayor cuidado, ya que los costos pecuniarios no obligan al Estado ni a sus actores a revisar sus acciones por temor a la incapacidad de realizar actividades similares en el futuro. Ninguna imposición particular de responsabilidad es un hecho extraordinario que requiera atención. Más bien, la responsabilidad extracontractual se considera parte de las operaciones ordinarias.En esta etapa, se podría argumentar que estos hallazgos reflejan principalmente la realidad legal actual, en la que tanto el Estado como sus combatientes son inmunes a la responsabilidad. Para evaluar si los temores expresados ​​por los políticos en 1952 sobre la responsabilidad extracontractual que disuadía a los combatientes de participar en la guerra podrían desempeñar un papel en la práctica, presenté a los participantes de la encuesta tres escenarios hipotéticos. Como se ilustra en la Figura 2, el nivel de disuasión de los combatientes varió de acuerdo con los diferentes escenarios fácticos hipotéticos que se les presentaron. Cuando se dijo que el estado era responsable de sus civiles, el nivel de disuasión informado por los combatientes fue inferior al 40 por ciento. Sin embargo, cuando se dijo que el Estado era responsable de los civiles enemigos, el nivel de disuasión informado por los combatientes fue inferior al 48 por ciento. Por el contrario, cuando se decía que la responsabilidad recaía sobre los propios combatientes, el nivel de disuasión informado era inferior al 72 por ciento, ya fuera la responsabilidad frente a sus compañeros civiles o civiles enemigos.A primera vista, estos resultados parecen desconcertantes y contraintuitivos. El análisis teórico de la disuasión sugiere que los combatientes deberían ser totalmente indiferentes a la imposición de responsabilidad al Estado, ya que no internalizan sus costos. El análisis teórico también sugiere que se debe disuadir por completo a los combatientes cuando se les pueda imponer responsabilidad. Sin embargo, las respuestas de la encuesta no se alinearon con este análisis. En cambio, los encuestados se sintieron algo disuadidos por la imposición de responsabilidad al estado y algo más disuadidos cuando se les podía imponer la responsabilidad.

Este desconcertante resultado se aclara, quizás, cuando se consideran dos factores. En primer lugar, el grado de cuidado e identificación con el Estado que tienen los combatientes. Volveré sobre este punto más adelante en mi análisis. En segundo lugar, está la capacidad de los combatientes para elegir si participar en actividades beligerantes y cómo hacerlo. En la encuesta, la mayoría de los encuestados respondieron que no creen que sean libres de elegir su curso de acción. Como se indica en la Figura 3, hacen lo que sus comandantes les ordenan o siguen lo que hacen sus compañeros de combate. Solo el 19 por ciento de los combatientes indicaron que tienen libertad de elección entre participar o abstenerse de una actividad combatiente durante una sesión informativa previa a la operación y en el campo de batalla, este número se redujo al 17 por ciento.Estos resultados están respaldados por un análisis de las entrevistas que realicé. Por ejemplo, el Coronel Prof. Siboni explica: "En el ejército, hay un comando. No hay opción de ejecutar ::: Asumiendo que el comando es legal, no hay grados de libertad posteriores. Al final del día , hay que cumplir una orden” (Entrevista al Coronel Gabi Siboni, febrero de 2019). El comisionado adjunto de MK, Tsur, ofrece una versión más matizada:A nivel estratégico, hay total libertad en el Gabinete. Los rangos políticos deciden el "qué", pero a nivel táctico ::: el peso de los rangos políticos depende de la gente ::: Los rangos tácticos deciden el "cómo"::: Combatientes de menor rango pueden opinar [sobre el "cómo"] en ciertos casos, según el tipo de unidad y si su entrada es relevante. Durante las actividades de los combatientes, existe la libertad de actuar dentro de las pautas establecidas. (Entrevista con el comisionado adjunto de MK, David Tsur, febrero de 2019)

Carecer de la capacidad de elegir si participar en actividades beligerantes y cómo hacerlo significa que las consideraciones de los combatientes con respecto a la responsabilidad extracontractual desempeñan un papel menor en la forma en que se comportarán en el campo de batalla. El hipotético presentado a los combatientes les pedía que indicaran su nivel de disuasión sobre cada escenario en una escala móvil, anclada en el extremo superior por "Haré todo lo que esté a mi alcance para evitar involucrarme en la actividad combatiente". Es muy posible que, en el contexto de una estructura de mando jerárquica, la falta de elección signifique que, aunque los combatientes puedan verse disuadidos de participar en actividades beligerantes, en teoría, no tienen el poder para evitar participar en ellas. Alternativamente, puede ser que en el balance de razones, el nivel de disuasión de la responsabilidad extracontractual no sea suficiente para incentivar a los combatientes a actuar de una manera particular o abstenerse de actuar en conjunto.

Si bien la responsabilidad extracontractual parece tener poco o ningún impacto en las decisiones sobre si participar en la guerra y cómo hacerlo, las leyes de la guerra parecen ser un factor relevante que los actores estatales tienen en cuenta en este contexto. Estas leyes prescriben qué instancias del uso de la fuerza son legítimas y cuáles están prohibidas. Cualquier comando que viole las leyes de la guerra es ilegal y debe rechazarse su ejecución. Cada soldado recibe capacitación básica y orientación sobre las leyes de la guerra, y los abogados militares asesoran a los comandantes sobre la legalidad de las actividades de los combatientes. El comisionado adjunto de MK, Tsur, declaró:

El Abogado del Estado puede decir que algo no funciona con las normas del derecho internacional humanitario y por eso no seguimos adelante con una actividad combativa ::: el cumplimiento del derecho internacional es lo más importante en este sentido ::: Hay asesores legales en casi todas las decisiones operativas ::: pero informan sobre cómo hacer las cosas que "pasarán" legalmente, y rara vez las entorpecen. (Entrevista con el comisionado adjunto de MK, David Tsur, febrero de 2019)

Libertad de elección antes y durante la batalla. Nota: N = 277.

Estas observaciones se alinean con los hallazgos que indican que desde el segundo levantamiento palestino (Intifada) a principios de la década de 2000, los abogados militares comenzaron a ver su papel como facilitadores del uso de la fuerza armada en lugar de técnicos de las leyes de la guerra o impedimentos para el abuso de la fuerza ( Geva 2019, 708–16). Como dijo un alto funcionario del Departamento de Derecho Internacional del Military Advocate General Corps: "Nuestro objetivo no es atar a las fuerzas armadas, sino darles las herramientas para ganar de una manera que sea legal" (Blau y Feldman 2009). Este punto también lo hizo la Coronel Pnina Sharvit-Baruch, ex jefa del Departamento de Derecho Internacional: "Estoy allí para encontrar formas legales de lograr los objetivos del ejército ::: No estoy allí solo para decir lo que no pueden Yo también estoy ahí para decirles qué pueden hacer y cómo hacer lo que quieren hacer legalmente. Esto no significa que les voy a decir cómo hacer algo ilegal" (Craig 2013, 185).
Este cambio de perspectiva coincidió con un cambio en la forma en que los abogados militares entendían el carácter de las funciones que los militares desempeñaban en Gaza.Strip y Cisjordania. Ya no pensaban en estas actividades como vigilancia, sino como un combate real que no llega a ser una guerra total (Geva 2019, 715–16). Además, factores como el conocimiento de la ley, la experiencia en el campo de batalla y los antecedentes culturales pueden influir en cómo se entienden, interpretan y aplican las leyes de la guerra (Statman et al. 2020, 450–51).

Dicho esto, la capacidad de los abogados del gobierno para influir en si y cómo se llevan a cabo las actividades de los combatientes es algo limitada. Pueden informar a los políticos y compañeros sobre el grado en que determinadas actividades beligerantes se adherirían o infringirían el derecho internacional humanitario y la posible responsabilidad extracontractual que podría derivarse. Sin embargo, los abogados del gobierno no tienen el poder de ordenar que se prosiga o se suspenda una actividad combatiente en particular, y la responsabilidad extracontractual no es un factor que se presente a los políticos y combatientes cuando contemplan estos asuntos. Podemos ver que las leyes de la guerra son un consideración tenida en cuenta por los actores estatales pertinentes, pero que los intereses de seguridad influyen en cómo se interpretan y aplican. Además, la responsabilidad extracontractual se consideró un factor que podría influir en la decisión sobre si y cómo participar en combate solo brevemente en la historia del Estado de Israel y ya no se considera un factor relevante en este contexto. Como tal, los intereses de seguridad parecen tener mayor peso que otras consideraciones que se mencionaron en las entrevistas y fuentes secundarias.Coherencia Jurídica y ViabilidadLa iteración de 1952 de la excepción de actividades de combatientes simplemente establecía que Israel no es "responsable extracontractual por una actividad de combate cometida por las Fuerzas de Defensa de Israel". Esta definición de la excepción no especificó lo que equivale a una "actividad combatiente" y, en consecuencia, surgieron dos enfoques en los fallos de los tribunales: uno que interpreta la excepción en sentido estricto y el otro en sentido amplio. De acuerdo con el enfoque estricto, una actividad combatiente es solo llevado a cabo durante la guerra y que lleva "signos familiares de combate, o ::: normalmente se lleva a cabo en medio de la guerra" (Mifal Takhanot Hatraktorim Ltd. v. Hayat 1960, 1613). De manera similar, en el caso Levi de la Corte Suprema de 1986, el juez Shamgar sostuvo que solo "las actividades reales de los combatientes en su sentido estricto y simple ::: son aquellas a las que se refiere el lenguaje de la sección 5" (Levi v. Israel 1986, 479) . En otro caso clave, el Tribunal de Primera Instancia de Jerusalén sostuvo que una de las características de la actividad de un combatiente es que es rara y anormal. Por lo tanto, las acciones en las que una fuerza militar se encuentra con manifestantes violentos, que se convirtieron en rutina durante la Primera Intifada de 1987 a 1993, no deben entenderse como actividades de combate sino más bien como actividades policiales (Abu Jabar v. Israel 1994, 19). Por el contrario, la interpretación amplia aplicó la excepción a las actividades negligentes incluso cuando no hubo un riesgo objetivo e inmediato para los combatientes (Atallah v. Israel 1997, 554), y más significativamente a las actividades policiales en los Territorios Ocupados, considerándolas actividades de combatientes (Abu Shamisa v. Comandante militar de Judea y Sameriya 1994, 9). Este último aspecto fue el punto clave en el que los dos enfoques interpretativos discreparon.A fines de la década de 1990, los abogados del gobierno comenzaron a trabajar en reformas legislativas para ampliar el alcance de la excepción. El objetivo principal de la Enmienda 4 era incluir las actividades policiales en los Territorios Ocupados bajo la definición de "actividades de combate" (Proyecto de Ley 2645 para el Tratamiento de Reclamaciones contra las Fuerzas de Seguridad de 1997; Protocolo 405 2001).

Sin embargo, estos intentos no dieron frutos hasta el primer análisis en profundidad de la excepción de actividades de combatientes y su aplicabilidad en situaciones que involucran actividades policiales, por parte de la Corte Suprema de Israel en el caso Bani Uda de 2002.21 En este caso, el juez Barak sostuvo que el derecho común de responsabilidad extracontractual no es adecuado para tratar los riesgos especiales involucrados en la guerra (Jamal Kasam Bani Uda v. Israel 2002, 7).22 Adoptando el enfoque estrecho, el juez Barak sostuvo que determinar la aplicabilidad de la excepción requiere examinar las condiciones específicas. acción lesiva, en lugar de las operaciones en general, poniendo bajo el alcance de la excepción solo las actividades beligerantes reales en su sentido simple y estricto. se emitió la decisión de Bani Uda. Sin embargo, si bien se adoptó el fundamento del juez Barak de la inaplicabilidad de la responsabilidad extracontractual a la guerra, se abandonó el enfoque estrecho de la excepción en favor de un enfoque amplio, que incluye más actividades que no son estrictamente "combatientes" como incluidas en la excepción de actividades combatientes. Desde entonces, los abogados del gobierno iniciaron dos enmiendas adicionales, la Enmienda 7 en 2005 y la Enmienda 8 en 2012, con el objetivo similar de ampliar la excepción. Estas enmiendas ampliaron la inmunidad para las actividades antiterroristas en circunstancias que quedarían fuera de lo que se considerarían "actividades de combate" según el precedente de Bani Uda. Todas las enmiendas parecen haber sido motivadas por el hecho de que el estado estaba lidiando con miles de casos de responsabilidad civil en su contra. debido a las operaciones de sus fuerzas de seguridad en la Franja de Gaza y Cisjordania tras el primer y segundo levantamiento palestino. Un abogado del gobierno dijo durante una entrevista que realicé que "hasta 2013 había miles de casos abiertos, y hoy en día hay unas pocas docenas al año, si es que hay alguno. Lidiar con estos casos fue muy difícil ::: La capacidad de localizar pruebas y testigos eran extremadamente problemáticos" (Entrevista con GA1, febrero de 2019).24 Otro señaló que“Había una avalancha de cientos y miles de casos al año, y eso era parte del incentivo para expandir las actividades de los combatientes [excepción]” (Entrevista con GA2, febrero de 2019). Un tercero afirmó que

Lo que condujo a las enmiendas: la loca inundación [de casos] y la retirada [de la Franja de Gaza] ::: Antes [de las enmiendas], cada operación ::: resultó en una avalancha de demandas::: Estamos hablando de muchos casos, muchos abogados estatales, muchas reuniones, muchos procedimientos, por poca compensación. Es mucho ruido ::: que tiene un efecto de carga que atasca el sistema. (Entrevista con GA3, febrero de 2019)

Sin embargo, no fue simplemente el "ruido" que producían estos casos de responsabilidad extracontractual lo que impulsó a los abogados del gobierno a actuar. Más bien, también fue el hecho de que estaban perdiendo casos. El culpable fue identificado en las deliberaciones del Comité de Constitución, Ley y Justicia con respecto a las diversas enmiendas a la Ley como dificultades probatorias que enfrentaron los abogados del gobierno cuando argumentaron que la excepción debería aplicarse en los tribunales. Determinar si el demandante fue herido por las fuerzas israelíes y el alcance de las lesiones fue una tarea desafiante dado que, en general, los demandantes residen en territorios hostiles (Protocolo 66 2009). Además, incluso cuando se pudo obtener información sobre la naturaleza de la operación, los abogados del gobierno aún sostuvieron que había una dificultad probatoria ya que esta información a menudo era confidencial. En estas situaciones, el estado enfrentó uno de dos escenarios. O tenía que exponer información confidencial o tenía que conformarse con mantener la información fuera del ojo público. El fiscal de distrito Irit Kalman describe este mismo dilema: Un taxi conducía hacia una barricada con un terrorista suicida que llevaba una bomba. Se recibió inteligencia sobre el taxi y el ataque terrorista inminente ::: Sin el uso de asesinatos selectivos en el taxi, el ataque terrorista se habría ejecutado. El dueño del taxi presentó una demanda ::: Acudimos a los tribunales con declaraciones juradas de los generales de brigada con toda la información que pudimos divulgar::: El tribunal quería saber de quién obtuvimos la información, tal vez esté mal, tal vez nos engañaron ::: En este caso no nos engañaron pero no podemos llevar las pruebas al tribunal. (Protocolo 489 2005) El problema de los abogados del gobierno con las dificultades probatorias que enfrentaron en este contexto fue más que una mera frustración por carecer de todos los recursos que necesitaban para defender adecuadamente su posición. Más bien, creían que al expandir el alcance de la excepción y, por lo tanto, reducir o eliminar la responsabilidad extracontractual de Israel por las pérdidas que infligen sus fuerzas de seguridad, estaban codificando un principio. La abogada Tamar Kalhoora, representante del Departamento de Asesoramiento y Legislación del Ministerio de Justicia,25 afirmó que "el propósito de este proyecto de ley es ::: fundamentar la idea de que en la guerra o el conflicto armado ::: todas las partes deben asumir sus pérdidas" (Protocolo 81 2009; Protocolo 502 2005). Asimismo, el procurador GA2 dijo que:La elección de llamarlo la excepción de las actividades de los combatientes: en mi opinión, no es una excepción ::: Los conflictos violentos o las actividades de combate reales ::: no tienen una solución en el ámbito de los casos de responsabilidad civil porque la situación está menos bajo control para todas las partes involucradas, el fragor de la batalla y todo eso. Todas las relaciones de las que estamos acostumbrados a hablar entre el malhechor y el individuo lesionado, y todos los elementos de negligencia ::: probablemente no existen. (Entrevista con GA2, febrero de 2019)El abogado Ahaz Ben Ari también señaló en este contexto que los abogados del gobierno simplemente estaban tratando de adaptar la excepción a la naturaleza cambiante de la guerra:

Ampliamos la definición de actividad combatiente para incluir actividades contraterroristas ::: para que los tribunales no tengan dudas sobre este asunto, porque a veces había incertidumbre sobre si una acción debía clasificarse como "vigilancia" o "combate". En este sentido, el Estado goza de inmunidad total. (Entrevista con el abogado Ahaz Ben Ari, febrero de 2019) Cuando se les preguntó por qué fueron los abogados del gobierno quienes iniciaron las enmiendas, en lugar de combatientes o políticos, los entrevistados respondieron que fue porque los abogados del gobierno tienen el conocimiento acumulado que se requiere para identificar las dificultades. que creen que requieren reformas legislativas. Como abogado, Ben Ari lo describió: “los departamentos legales de las oficinas gubernamentales se convierten en un centro de recopilación de información que les permite ver todo tipo de fenómenos que ocurren a través de los casos de responsabilidad civil” (Entrevista con el abogado Ahaz Ben Ari, febrero de 2019). Sin embargo, es importante señalar que los entrevistados han indicado que si bien se realiza un seguimiento de cada caso, no existe un mecanismo institucional formal de revisión a través del cual se estudien los resultados de cada caso. En palabras del abogado del gobierno GA1: “el sistema no está hecho para revisar casos, y hay una gran carga de trabajo que no permite que esos procesos ocurran” (Entrevista con GA1, febrero de 2019). Más bien, existen redes informales de información social, que pueden clasificarse en términos generales en tres categorías. En primer lugar, hay un Foro de Derecho de Daños, en el que los representantes de las oficinas de los fiscales estatales y de distrito (y, a veces, también los asesores legales de los ministerios) se reúnen cada pocos meses para discutir los casos en los que el estado es parte y los problemas más amplios que surgen. de ellos (Entrevista con GA1, febrero de 2019; Entrevista con GA2, febrero de 2019; Entrevista con GA3, febrero de 2019). En segundo lugar, existen cadenas de correo electrónico específicas del estado y del distrito para que los fiscales estatales y de distrito informen y hagan preguntas sobre sus casos (Entrevista con GA2, febrero de 2019). En tercer lugar, el conocimiento se transmite a través de lo que el abogado del gobierno GA2 denominó "historias de guerra", pero también podría describirse acertadamente como charla de pasillo (Entrevista con GA2, febrero de 2019). Limitar el acceso del "enemigo" a los tribunales Los esfuerzos por enmendar la excepción de las actividades de los combatientes para que reflejara mejor lo que los abogados del gobierno creían que era una realidad más precisa de la guerra contemporánea y el derecho de responsabilidad civil no estaban motivados simplemente por una preocupación por la pureza teórica.y coherencia. Las enmiendas tampoco fueron impulsadas únicamente por las dificultades procesales que enfrentó el estado al defenderse de demandas por daños y perjuicios. Más bien, la identidad de las personas que presentaban demandas por daños y perjuicios y sus motivos percibidos para hacerlo desempeñaron un papel clave. Entre 1988 y 2014, Israel pagó aproximadamente 305 millones de ILS (equivalentes a unos 94 millones de dólares estadounidenses) en compensación por las pérdidas infligidas a través de sus fuerzas de seguridad a la población palestina en Cisjordania y la Franja de Gaza, ya sea como resultado de que los tribunales responsabilizaran al Estado o por acuerdos de liquidación (Lev 2015). Para algunos, el hecho de que estos pagos se hicieran justificaba ampliar la excepción. Parece que muchos de los actores estatales relevantes comenzaron a percibir a los demandantes potenciales como enemigos y afirmaron que, como tales, no deberían beneficiarse de Israel de ninguna manera. No les importaba que el estado pudiera incurrir en costos. Más bien, les preocupaba que los fondos estatales pudieran llegar a aquellos que creían que eran sus enemigos, como argumentó el Ministro de Justicia Meir Shitrit en uno de losReuniones del comité con respecto a la Enmienda 4:El proyecto de ley que se presentó está destinado a evitar reclamos falsos contra Israel. No hay casi ningún país en el mundo que pague indemnizaciones durante los conflictos armados, o incluso abra la puerta a aquellas personas que puedan resultar lesionadas en tal conflicto para que presenten una demanda en su contra ::: los 260 millones de ILS que se pagaron fueron deducidos del presupuesto del Ministerio de Defensa.

El propósito es evitar que el Estado pague a quienes intentaron matar a sus combatientes. (Protocolo 405 2001)En una sesión posterior, fue aún más explícito:No hay país en el mundo, solo un país tonto, que le da a sus enemigos la opción de usarlo y obtener una compensación. Somos el único país tonto que permite tal cosa. (Protocolo 493 2002)

MK Dov Hanin, quien participó en las deliberaciones sobre las enmiendas, argumentó que las discusiones sobre las enmiendas no deben entenderse como sobre quién debe asumir los costos financieros de la guerra desde una perspectiva económica objetiva. Más bien, según Hanin, estas discusiones trataban de fundamentar un punto de vista político arraigado en la dinámica del conflicto en curso entre Israel y Palestina: la percepción [de quienes apoyaron la enmienda a la excepción] es política. No quieren una situación en la que los palestinos puedan reivindicar sus derechos en general ::: La historia financiera allí no tenía ningún significado real. No es el tipo de deliberaciones financieras que tienen lugar en la Knesset ::: Hay que ser de otro planeta para pensar que aquí hubo argumentos financieros ::: Esta historia no surgió porque alguien quisiera cortar cierta línea en el presupuesto. Nadie miró el presupuesto y dijo: "Oye, tenemos un problema aquí, ahorrémosle algo de dinero a Israel". Lo que más les molestaba era la posibilidad de que un tribunal israelí dijera que el Estado actuó mal. Ellos no querían esa opción. (Entrevista con MK Dov Hanin, febrero de 2019)El punto de vista de MK Hanin está respaldado por las actitudes que los combatientes expresaron hacia los reclamos de agravios de los no israelíes durante las deliberaciones del Comité. Estos combatientes creían que los civiles palestinos estaban presentando demandas por daños y perjuicios contra Israel por las pérdidas que sufrieron como táctica para debilitar a Israel. Dicho de otra manera, las demandas por daños y perjuicios se percibían como una continuación de la guerra por medios civiles, con los demandantes como combatientes enemigos y demandas por daños y perjuicios en cuanto al arma. Por ejemplo, el teniente coronel Mosheh Fisher sostuvo:Ahora vemos sus intenciones. Dicen: usemos a la población civil para hacer huelga ::: Esta es una oferta judía muy generosa en nuestra opinión de poner la otra mejilla, que nos golpeen económicamente también, que cientos de millones de ILS no vayan a nuestros pobres. (Protocolo 502 2005)

Nivel de Disuasión frente a frente Monto de Responsabilidad. Nota Nivel de disuasiónMedidoen una escala de 0–100.

Asimismo, el Coronel Yilon Farhi afirmó: En los últimos años nos encontramos con un fenómeno creciente de reclamos palestinos. Cuando me pregunto por qué sucede esto, me vienen a la mente dos posibilidades. Uno, es posible que nos estemos volviendo más bárbaros, y tengo que decir que ::: esto no cuadra ::: La sociedad israelí de hoy ::: es muy moral ::: La otra opción es que alguien esté usando un vacío legal como un arma contra nosotros ::: Mi estimación es que los palestinos, alentados por los abogados que se ganan la vida con ellos, se aprovechan de nuestra moralidad como arma contra nosotros. (Protocolo 511 2005) Esta percepción de los reclamos de agravio de los palestinos como parte de la guerra también es compartida por algunos abogados del gobierno, como es evidente en puntos de vista similares que se expresaron en las deliberaciones del Comité de Constitución, Ley y Justicia y por algunos de mis entrevistados- honorarios. Por ejemplo, el abogado del gobierno GA3 dijo que "no desea que fuerzas externas dicten las prioridades y el presupuesto nacional, y en este caso, fueron fuerzas externas hostiles que no tienen en mente los mejores intereses de Israel" (Entrevista con GA3, febrero de 2019). Asimismo, el Abogado Kalhoora expresó: No estamos pidiendo: el estado es pobre, no puede atender estos casos, ayudarnos, ahorrarnos dinero, etc. ::: El resultado de la incapacidad para atender estos reclamos en los tribunales es que el el estado de Israel perderá estos casos y tendrá que asumir los costos de la otra parte en el conflicto. (Protocolo 489 2005) En un estudio realizado por Gilat Bachar, un abogado del gobierno describió la expansión de la excepción de actividades de combatientes de la siguiente manera: Nuestra determinación en la guerra contra estos casos valió la pena ::: La idea fue que si Sea determinado y luche con todas sus fuerzas—sin pagar nada—en algún momento la otra parte se dará cuenta de que no vale la pena presentar estos casos. (2017, 858) Bachar también señala que en sus entrevistas, los abogados del gobierno a menudo usaban frases relacionadas con el ejército como "unión de fuerzas", "pelotón" y "guerra de desgaste" paradescriben lo que percibían como su parte en la "batalla" contra las reclamaciones por pérdidas infligidas por las FDI en lo que los abogados del gobierno consideraban actividades de combatientes (2017, 856). Parece que los abogados del gobierno se ven a sí mismos actuando de una manera que complementa, y tal vez sea incluso parte de las actividades beligerantes de las fuerzas armadas.Me referiré a este tratamiento de las demandas por daños y perjuicios y su regulación como medios de guerra como "tortfare", que tiene dos elementos complementarios. El primero es la identificación o la creencia en los litigios por responsabilidad extracontractual como una forma de combate. Los abogados del gobierno no están simplemente reaccionando a algo que sucedió en el campo de batalla, se ven a sí mismos en un teatro de operaciones activo. Los tribunales son el campo de batalla, los querellantes y los abogados son los combatientes, y el arma que se utiliza es la ley. En segundo lugar, la ley de responsabilidad civil y su regulación se rediseñan y se implementan para facilitar o apoyar objetivos militares reales. Dicho uso podría encontrarse en Israel cuando sus tribunales impusieron daños punitivos a la Autoridad Nacional Palestina por las pérdidas sufridas por ciudadanos israelíes judíos en actividades terroristas (Estate of Martin v. Autoridad Palestina 2017; Estate of Ben-Shalom v. Autoridad Palestina 2017). Estados Unidos también ha promulgado leyes que le permiten actuar de manera similar contra Siria, Irán y Afganistán, por ejemplo (28 USC § 1605A 2010; Abraham 2019b).La identidad es un factor significativo en este contexto. Como se indica en la Figura 2 y la Tabla 1, la identidad del titular de la responsabilidad tiene un efecto estadísticamente significativo en el nivel de disuasión indicado por los encuestados, al igual que la nacionalidad de las personas a las que se les debe compensación. Los encuestados informaron niveles más altos de disuasión en los escenarios hipotéticos en los que se les podría imponer responsabilidad a ellos en lugar de al estado, así como cuando la responsabilidad se debía a los civiles enemigos en lugar de a sus conciudadanos.Además, también hay indicaciones en la encuesta de que el monto de la compensación adeudada a la parte lesionada es estadísticamente significativo, como se ilustra en la Figura 4.26 El nivel de disuasión de los encuestados fue mayor cuando el escenario hipotético que se les presentó sugería que la responsabilidad sería por el monto de cinco millones de ILS, y menor cuando fue de 500 ILS (equivalente a aproximadamente 1,5 millones de USD y 150 USD, respectivamente). Este resultado parece intuitivo. Cuanto mayor sea el riesgo, mayor efecto debe tener.Aún así, la importancia de los costos pecuniarios reales de la imposición de la responsabilidad extracontractual no está en el efecto que los costos pecuniarios tienen sobre la capacidad del estado para participar en actividades de combate. Los actores estatales parecen ser algo indiferentes a los costos pecuniarios en este sentido. Como argumentó el abogado del gobierno GA2: "El Ministerio de Defensa es un organismo con un presupuesto de miles de millones [de ILS]. Estos casos [casos de responsabilidad civil que surgen de las actividades de los combatientes] son ​​cacahuetes" (Entrevista con GA2, febrero de 2019). Además, los tres grupos de actores tienenindicó que la responsabilidad extracontractual no se tiene en cuenta al decidir si participar en la guerra y cómo hacerlo.Más bien, lo que parece importar es lo que simboliza una imposición de responsabilidad extracontractual. Un fallo judicial positivo para un demandante en cualquier demanda por agravio significa que el demandado ha cometido un daño contra el demandante. En el contexto de la responsabilidad extracontractual por las pérdidas que se infligieron durante la guerra, tal conclusión significaría que Israel, a través de la operación de sus fuerzas de seguridad, perjudicó a un individuo, más comúnmente un individuo palestino.

Algunos actores estatales pueden tomar estos fallos como algo personal, a pesar de no ser los demandados ni asumir personalmente los costos de la responsabilidad. El abogado del gobierno GA1 expresó que "en los casos contra el estado, especialmente en temas delicados como la Intifada, sientes la pérdida del estado ::: No es solo un sentido de éxito personal lo que te impulsa, es un sentido de justicia hacia el estado ::: Es un sentido del estado soy yo, como Luis XIV” (Entrevista a GA1, febrero 2019). Otros actores estatales podrían ver estos casos de imposición de responsabilidad como una señal de que algo en la ley debe modificarse para reflejar mejor lo que creen que es el resultado correcto en casos futuros similares. Como declaró el abogado del gobierno GA3: "ustedsaber que hay un problema cuando tratas demasiado un tema, o pagas demasiado, o que los tribunales te critican, o que detectas algo ilógico y problemático, ya sea en un solo caso importante o en una serie de muchos similares casos" (Entrevista con GA3, febrero de 2019). Dicho de otra manera, un solo caso de alto perfil o una serie de casos similares de bajo perfil podrían motivar a los actores a enmendar la ley, pero este resultado depende de si un problema llamó la atención de un actor. Como indican los datos anteriores, la atención de múltiples actores estatales fue captada cuando los demandantes palestinos presentaron y ganaron múltiples demandas por agravios sobre las operaciones de las fuerzas de seguridad del estado.

MENOS RESPONSABILIDAD NO SIGNIFICA ACTUAR CON MAYOR CUIDADO

Los datos anteriores sugieren que la responsabilidad extracontractual por actividades beligerantes no disuade. Políticos, combatientes y abogados del gobierno indicaron que cuando se trata de una guerra, la imposición de responsabilidad extracontractual y los costos pecuniarios de la responsabilidad son factores irrelevantes en el proceso de toma de decisiones. A pesar de que parecían preocuparse por lo que representaba para ellos la imposición de responsabilidad por los daños que se infligieron durante la batalla, no afectó su consideración sobre si participar en actividades beligerantes y cómo llevarlas a cabo. Dicho de otra manera, el estudio demuestra que la responsabilidad extracontractual no incitó a los actores estatales relevantes a actuar con más cuidado al participar en el combate. Más bien, los actores estatales se preocuparon por otras consideraciones, como promover los intereses de seguridad mediante el logro de objetivos militares o eliminar la posibilidad de que un la corte encontraría que el estado o sus combatientes habían cometido un daño contra la población civil del enemigo. En este sentido, la responsabilidad extracontractual no disuadió a los diversos actores, y por lo tanto al Estado, a la hora de decidir si participar en el combate y cómo llevar a cabo las actividades beligerantes. Además, las tres condiciones previas para la disuasión: elección, información e interfinalización de los costos — faltan en diversos grados durante la guerra. Mientras los políticoscreen que tienen total libertad para elegir si participar en el combate, no necesariamente tienen el conocimiento para determinar cómo hacerlo. En cambio, se remiten a los combatientes de alto rango, quienes deciden cómo y cuándo actuar; los combatientes de menor rango a veces también mantienen cierto grado de elección. Aun así, una vez que se ha dado una orden legítima, ya sea por parte de los políticos a los combatientes de alto rango o de los compatriotas de alto rango a los combatientes de menor rango, no hay opción con respecto a participar en una actividad combatiente. Además, si bien los abogados del gobierno asesoran tanto a los políticos como a los combatientes sobre la legalidad de sus actividades, no deciden si se realizarán o se abstendrán de realizar ciertas actividades, y sus consejos generalmente apoyan el combate en lugar de obstaculizarlo.

En cuanto a la condición previa de información, los abogados del gobierno parecen ser los mejor informados de los tres grupos de actores estatales sobre los riesgos de la responsabilidad extracontractual. Son un centro de información, pero su capacidad para detectar patrones, analizar causas y ofrecer retroalimentación a políticos y combatientes es limitada debido a déficits estructurales y presupuestarios. La información es reunida principalmente por abogados individuales y transmitida de forma ad hoc, lo que dificulta la retención, el examen y la transferencia de conocimientos. Incluso cuando existe tal conocimiento, ninguno de los tres grupos de actores concibe la posible responsabilidad extracontractual como una consideración relevante sobre si y cómo llevar a cabo actividades beligerantes, por lo que no se transmite. Sin embargo, es la tercera condición previa para la disuasión. —la internalización de los costos de las malas acciones— que es claramente insatisfecha. Ningún individuo de ningún grupo de actores estatales asume los costos de las irregularidades, principalmente porque es el estado el que es demandado en lugar de funcionarios públicos individuales, y debido a las inmunidades generales de las que disfrutan los funcionarios públicos. Incluso en los casos en que un funcionario individual sea demandado y no sea inmune, el estado lo subrogará o indemnizará. Además, los costos de responsabilidad no afectan la operación de ningún grupo de actores. En cambio, se presupuestan por adelantado o se obtienen fondos del Ministerio de Finanzas, y ninguna de las instancias perjudica el presupuesto de ninguno de los grupos de actores o su capacidad para operar. En este sentido, parece que los bolsillos profundos del estado hacen que los costos pecuniarios sean económicamente anodinos, a pesar de que su monto agregado es de cientos de millones de dólares. Sin embargo, la imposición de la responsabilidad extracontractual tuvo un efecto secundario notable en el contexto particular de la guerra. . Como revela el estudio, los litigios y la responsabilidad por responsabilidad extracontractual impulsaron a los políticos y abogados del gobierno a emprender tres iniciativas. En primer lugar, han ampliado considerablemente el alcance de la excepción de las actividades de los combatientes hasta tal punto que su constitucionalidad es cuestionable. La excepción ahora se aplica a las pérdidas relacionadas con el mantenimiento del orden, que no son necesariamente de naturaleza combatiente. Además, se otorga inmunidad contra reclamos de civiles que son nacionales o residentes de un estado enemigo, independientemente de las circunstancias en las que se les infligió una pérdida.28 En segundo lugar, el gobiernoLos abogados del gobierno presionaron por requisitos procesales que dificultan mucho la presentación de demandas contra el Estado y, por lo tanto, limitan el número de casos de responsabilidad extracontractual que llegan a los tribunales.29 En tercer lugar, Israel hizo que fuera muy difícil para los demandantes palestinos y sus testigos obtener permisos de entrada para testificar , por lo que su capacidad para respaldar sus reclamos se ve parcialmente, y en ocasiones totalmente, frustrada.30

Los litigios y la responsabilidad por responsabilidad extracontractual actuaron como catalizadores de las medidas legislativas y reglamentarias adoptadas por los políticos y los abogados del gobierno israelíes, con el objetivo de garantizar que las pérdidas infligidas durante la guerra no sean asumidas por el Estado. Estas medidas no pretendían asegurar que el estado tomaría más cuidado para evitar infligir pérdidas a los civiles. La expansión de la inmunidad tampoco pretendía eliminar la posibilidad de que la responsabilidad disuadiera a los combatientes de participar en la guerra, o incluso que los costos de los litigios fueran demasiado altos para que los soportara el estado. Más bien, estas medidas legislativas y reglamentarias tenían como objetivo limitar la capacidad de los tribunales para sostener que el Estado actuó incorrectamente. Al impedir que los palestinos presenten demandas contra Israel en una variedad cada vez mayor de circunstancias, hay menos instancias en las que los tribunales puedan concluir que el Estado cometió un delito doloso. Además, a medida que aumentaron los obstáculos procesales y sustantivos para los litigios, disminuyó el número de reclamos presentados y perseguidos por un fallo, lo que limitó aún más la posibilidad de fallos de que Israel actuó incorrectamente. Si bien este efecto secundario regulatorio no puede conceptualizarse en los términos ordinarios que los estudiosos de la responsabilidad civil utilizan para describir la disuasión, ya que no influye directamente en las decisiones de los actores de participar en una actividad potencialmente ilícita; sin embargo, tiene una influencia indirecta secundaria en los incentivos de los actores. Una vez modificado el régimen de responsabilidad, la estructura de incentivos cambia en consecuencia. El actual régimen de responsabilidad revisado da como resultado aún menos incentivos para evitar malas acciones, ya que el estado y sus agentes disfrutan de una inmunidad casi general frente a la responsabilidad. predicho o prescrito por las hipótesis teóricas que los eruditos han ofrecido hasta ahora. Los actores estatales no respondieron únicamente a las imposiciones de responsabilidad sino también a la cantidad de casos en litigio. Desarrollaron razones para expandir el alcance de la inmunidad estatal de responsabilidad a pesar de que ellos mismos no tenían responsabilidad. Se redujo el número de casos en los que un tribunal determinó que el estado había infligido una pérdida ilícita, pero no porque los actores estatales aprendieran de cada imposición de responsabilidad cómo debían actuar con más cuidado. No hay evidencia de que las Reglas de compromiso o los protocolos de actividad policial hayan cambiado en respuesta a la imposición de responsabilidad extracontractual. Más bien, la razón por la que hay menos hallazgos positivos de irregularidades parece ser la expansión de la excepción de las actividades de los combatientes. Esto sugiere que es muy importante ser consciente del efecto colateral regulatorio que tienen los litigios y la responsabilidad extracontractual sobre los actores estatales.

CONCLUSIONES

En este artículo, probé la hipótesis de que la imposición de responsabilidad extracontractual por las pérdidas que se infligen durante la batalla no daría como resultado una disuasión excesiva del estado o sus agentes para que no participen en actividades beligerantes. Con este fin, realicé un estudio exploratorio utilizando un enfoque de métodos mixtos e Israel como caso de prueba. Los resultados de este estudio sugieren que la imposición de responsabilidad extracontractual disuade a los actores estatales de participar en actividades beligerantes. Mis datos indican que los políticos, los combatientes y los abogados del gobierno no cumplen en diversos grados las tres condiciones previas necesarias para que se produzca la disuasión (elección, información e internalización de los costos). Los actores estatales no tienen total libertad para elegir su curso de acción, carecen de información precisa sobre los costos asociados con las diversas opciones de acción e inacción, y no analizan entre sí los costos de infligir pérdidas ilícitas. Además, los actores estatales han expresado que ni la posibilidad de imposición de responsabilidad extracontractual ni las instancias reales en las que se impuso influyen en sus decisiones sobre si participar en actividades beligerantes o cómo llevarlas a cabo. Por lo tanto, argumento que hay indicios de que la responsabilidad extracontractual disuade a los actores estatales de participar en actividades beligerantes ilícitas. Este estudio arroja tres ideas importantes. En primer lugar, demuestra que para los actores públicos, el derecho de responsabilidad civil no se trata solo de consideraciones e implicaciones financieras. En cambio, los actores también pueden, o incluso principalmente, tener en cuenta otros problemas que asocian con una imposición de responsabilidad que no se trata estrictamente de costos. Estas consideraciones podrían ser, por ejemplo, sobre las implicaciones políticas de la responsabilidad extracontractual, la coherencia interna de la ley de responsabilidad extracontractual cuando se aplica al campo de batalla, la administración eficiente de la justicia, o simplemente sentirse sobrecargado de trabajo. En segundo lugar, este estudio destaca cómo la ley de responsabilidad civil afecta a los funcionarios públicos y organismos públicos de una manera que no se limita a sus consideraciones sobre si participar en una actividad y cómo hacerlo. Más bien, la responsabilidad extracontractual también podría tener un efecto secundario regulatorio que influye en la disuasión de los actores de la ley de responsabilidad extracontractual secundaria e indirectamente. Si bien el discurso sobre los efectos de la responsabilidad extracontractual tiende a centrarse en cómo puede alterar directamente las decisiones de los actores sobre si participar en actividades y cómo comportarse, este estudio revela otro efecto que es exclusivo de los actores y organismos públicos. Estos actores pueden controlar el riesgo de responsabilidad al que están expuestos no solo eligiendo si actuar y cómo, sino también regulando qué es un acto ilícito, así como quién puede acceder a los tribunales y bajo qué condiciones. Se puede abusar de esta capacidad al otorgar una amplia inmunidad de responsabilidad que impide que los individuos privados puedan defender sus derechos y responsabilizar a los actores estatales por infligirles pérdidas ilícitas. actores a actuar con un grado adecuado de cuidado en el contexto de la guerra mediante la imposición de responsabilidad extracontractual sin causar una disuasión excesiva. La clave parece estar en el hecho de que los actores estatales se preocupan por las imposiciones de responsabilidad al estado, aunque ellos mismos no asuman los costos de la responsabilidad y aunque las consideraciones de seguridad tengan prioridad. Como sugieren los hallazgos de este estudio, la motivación para minimizar la exposición potencial a la responsabilidad extracontractual parece haber sido impulsada principalmente por factores distintos al temor de disuadir en exceso a los combatientes o la idea de que el litigio por responsabilidad extracontractual podría ser demasiado costoso. Más bien, los actores estatales consideran preocupante la posibilidad de que los tribunales determinen que la conducta del estado es tortuosamente ilícita y, hasta ahora, han evitado esta negativa negativa.resultado otorgando al estado inmunidad de responsabilidad en lugar de enmendar su conducta.

Aun así, hay motivos para creer que si los tribunales pudieran declarar que la conducta del Estado fue ilícita, los actores públicos pertinentes podrían verse incentivados a abstenerse de actuar de forma ilícita en el futuro. Tal efecto se logró, por ejemplo, a través de los fallos de la Corte Suprema de Israel sobre la práctica de las FDI de utilizar a los palestinos como escudos humanos haciéndolos llamar a las puertas de sus vecinos e informar a sus vecinos de su arresto inminente. La Corte Suprema sostuvo que esta práctica es contraria a las Leyes de Conflicto Armado, de las cuales el estado no puede eximirse y, por lo tanto, está prohibida (Abdallah v. Central Command's Major General 2005, 81). En consecuencia, las FDI informaron que cesó esta práctica (Bochbut 2005).31 De manera similar, incluso si los actores estatales serán indiferentes a los costos pecuniarios de una determinación de responsabilidad, el significado simbólico y reputacional de la imposición de responsabilidad podría hacer que actúen con mayor cuidado. Sin embargo, incentivar a los actores estatales a través de sentencias judiciales solo se puede lograr si se elimina o restringe la excepción de actividades de combatientes, y siempre que los abogados del gobierno sean lo suficientemente independientes de otros actores estatales. Un factor importante que pareció haber contribuido a la expansión de la inmunidad de Israel frente a la responsabilidad extracontractual fue que los abogados del gobierno se vieron a sí mismos participando en los esfuerzos de guerra y vieron el litigio como un modo de combate que describí anteriormente como "tortfare". Los abogados del gobierno aspiraban a encontrar formas de facilitar el uso de la fuerza armada por parte de Israel, sin considerar adecuadamente las implicaciones de la expansión de la inmunidad del estado. Como tal, promovieron reformas y regulaciones que limitaron severamente la capacidad de los posibles demandantes para buscar y obtener remedios de responsabilidad civil por sus lesiones, lo que resultó en una inmunidad casi total de responsabilidad. El régimen actual ofrece incentivos mucho más débiles que los de la excepción original de actividades de combate de 1952, que simplemente establecía que Israel no es "responsable por responsabilidad extracontractual por una actividad de combate cometida por las Fuerzas de Defensa de Israel". Para que los abogados del gobierno puedan ofrecer un asesoramiento integral e imparcial, deben ser lo suficientemente independientes desde el punto de vista estructural y conceptual de los otros actores estatales a los que asesoran. Desde una posición objetiva, la ley podría ser examinada y estructurada de manera que brinde a los actores mejores incentivos para cumplir con la ley y evitar irregularidades, no simplemente con formas de evadir una determinación de irregularidades sin tener más cuidado. el equilibrio entre la disuasión y la responsabilidad depende del enfoque que se tenga del derecho de responsabilidad civil.32 Sin embargo, la capacidad de responsabilizar al Estado porla disponibilidad de asesoría legal independiente son elementos necesarios en este proceso. Solo con estos elementos en su lugar se puede lograr el equilibrio adecuado entre disuadir a los actores estatales y proteger los derechos y la posición social de las personas.